Verdeckte Leiharbeit enttarnen – Jetzt reicht ein Tag

Mit Wirkung zum 01.04.2017 ist das neue Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) in Kraft getreten. Die Gesetzesnovelle soll, so die Aussage des Gesetzgebers, „die Leiharbeit auf ihre Kernfunktionen hin orientieren und den Missbrauch von Werkverträgen eindämmen“. Ob dies gelingen wird, wird unterschiedlich prognostiziert. Einigkeit besteht indes darüber, dass vor allem die neuen Offenlegungs- und Kennzeichnungspflichten die Arbeitsgerichte beschäftigen werden.

Die häufigsten Formen der verdeckten Leiharbeit sind die zum Schein abgeschlossenen Werk- und Dienstverträge, die eine in Wahrheit gewollte Arbeitnehmerüberlassung verschleiern. Diesen sogenannten Scheinwerkverträgen wird der Kampf angesagt, indem man jene Auftraggeber "bestraft", die sich fremdes Personal unter falscher rechtlicher Bezeichnung beschaffen. Zukünftig könnte ein einziger Tag der verdeckten Überlassung ausreichen, um eine Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und Auftraggeber zu begründen.

Im Einzelnen

I. Was ist ein Scheinwerkvertrag?
Beim Scheinwerkvertrag missbrauchen Auftraggeber und Auftragnehmer eine an sich normale Vertragsform (Werk- oder Dienstvertrag), um auf diese Weise zu kaschieren, dass der Auftragnehmer lediglich Personal beschaffen und bereitstellen soll. Dies geschieht, um die besonderen Schutzvorschriften für Leiharbeitnehmer, dies im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz geregelt sind, zu umgehen.

Beim Scheinwerkvertrag verpflichtet sich das beauftragte Unternehmen auf dem Papier, eine bestimmte Arbeitsleistung in eigener Verantwortung und in eigener Organisation mit eigenen Arbeitnehmern zu erbringen. Tatsächlich aber bleiben die Verantwortung und die Organisationsmacht beim Auftraggeber; dieser setzt das zur Verfügung gestellte Personal im Rahmen seiner betrieblichen Organisation und nach seiner Weisungsmacht ein.

2. Wie sieht die Neuregelung aus?
Das Bundesarbeitsministerium hatte ursprünglich vor, mit Hilfe ausgesuchter Gesetzeskriterien eine Abgrenzung zwischen Leiharbeit und Werkverträgen vorzunehmen. Von dem entsprechenden Referentenentwurf ist es auf Druck der Arbeitgeberverbände wieder abgerückt. Geblieben ist lediglich eine allgemeine Definition der Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, die dem von der Rechtsprechung entwickelten Obersatz entspricht.

Neu ist demgegenüber die Pflicht für Verleiher und Entleiher, die Überlassung von Arbeitnehmern transparent zu machen. Diese Kennzeichnungs- und Offenlegungspflicht ist nunmehr geregelt in § 1 Abs. 1 Sätze 5 und 6 AÜG:

Satz 2: „Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen.“ (Definition wie bisherige Rechtsprechung)

Satz 5: „Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in  ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen.

Satz 6:   Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter  Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.“

Ebenfalls neu und für die Praxis von großer Bedeutung:

Ein Verstoß gegen die Pflichten aus § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG führt gemäß dem neuen  §  9 Nr. 1 a AÜG zu einer Gleichstellung mit der sogenannten illegalen Leiharbeit. Anders als vor der Gesetzesreform wird die verdeckte Leiharbeit in der Weise „bestraft“, dass zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleihunternehmen ein Arbeitsverhältnis entsteht.

§ 9 Nr. 1 a AÜG wird im Wortlaut wie folgt gefasst:

„Unwirksam sind
...
Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern, wenn entgegen § 1 Absatz 1 Satz 5 und 6 die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.“

3. Wie verteidigt sich die Arbeitnehmerseite?
Ein Unternehmen, das Aufgaben an ein Werk- und Dienstleistungsunternehmen vergeben will, kann auch weiterhin die großzügigen Vorgaben des Bundesarbeitsgerichts in Anspruch nehmen. Anstatt den Beteiligten einen gesetzlichen Kriterienkatalog an die Hand zu geben, bleibt es bei einer unscharfen Definition und der dazu gehörigen restriktiven Auslegung.

Die Arbeitgeberseite wird sich weitherhin damit verteidigen , dass eine Arbeitnehmerüberlassung nur dann vorliegt, wenn der Verleiher lediglich das Personal stellt und keine weitergehenden Aufgaben übernimmt. Sie wird betonen, dass etwaige Weisungen des Auftraggebers nicht arbeitsrechtlicher, sondern werk-/dienstvertraglicher Natur sind. Die bewährte vierstufige Verteidigung des Arbeitgebers sieht wie folgt aus:

1. Einwand: Der schriftliche Vertrag ist ein Werk-/Dienstvertrag  bzw. kein ANÜ-Vertrag
2. Einwand: Es wird bestritten, dass es Abweichungen vom schriftlichenWerk-/Dienstvertrag gibt.
3. Einwand: Wenn es Abweichungen vom Werk-/Dienstvertrag geben sollte, so sind dies Einzelfälle, die nichts über den wahren Charakter der Zusammenarbeit aussagen.
4. Einwand: Wenn die Abweichungen vom Werk-/Dienstvertrag über Einzelfälle hinausgehen, so sind sie jedenfalls ohne Wissen und Wollen der Verantwortlichen geschehen.

Hinzu kommt:

Regelt der schriftliche Werkvertrag (oder Dienstvertrag), dass das arbeitsrechtliche Weisungsrecht beim beauftragten Unternehmen verbleibt und dass dieses von einem „Ansprechpartner“ ausgeübt wird, ist es die Arbeitnehmerseite, die im Einzelnen darlegen und beweisen muss, dass der schriftliche Vertrag mit der tatsächlichen Durchführung nicht übereinstimmt. Die Enttarnung des Scheinwerkvertrags bleibt somit schwierig.

4. Was ändert sich zugunsten der Leiharbeitnehmer?
Das Auseinanderklaffen zwischen Sein und Schein hat künftig dramatische Folgen. Fehler bei der Ausgestaltung und der tatsächlichen Umsetzung von vermeintlichen Werk- und Dienstverträgen bescheren den Arbeitnehmern eine bessere Ausgangslage für die Enttarnung. Auch wenn sich die Arbeitgeber gegen den Vorwurf des Scheinwerkvertrags weiterhin gut verteidigen können, so ergeben sich mit dem neuen Gesetz doch neue Möglichkeiten und Rechte.

4.1. Die Enttarnung wird belohnt
Gelingt den Arbeitnehmern oder Betriebsräten die Enttarnung einer Scheinkonstruktion, dann sind die Rechtsfolgen einschneidend. Anders als vorher führt die Überlassung mittels Scheinwerkvertrag zu einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher. Dass das beauftragte Unternehmen im Besitz einer Arbeitnehmerüberlassung ist, nützt ihm nichts mehr. § 9 Abs. 1 Nr. 1 a AÜG ordnet die Nichtigkeit des Arbeitsvertrages mit dem (verdeckten) Verleiher an. Zugleich wird gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 ein Arbeitsverhältnis zum (verdeckten) Entleiher fingiert.

Die einzige Hintertür, auf die der Entleiher hoffen kann, ist ein Widerspruchsrecht: Der Arbeitnehmer kann erklären, bei seinem bisherigen Arbeitgeber bleiben zu wollen, wobei diese Erklärung indes innerhalb eines Monats ab Beginn der Überlassung und unter vorheriger Einbeziehung der Bundesagentur für Arbeit abgeben werden muss. Zumeist dürfte ein Widerspruch zu spät kommen. Ganz abgesehen davon wird ein um Enttarnung bemühter Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht ohnehin nicht ausüben wollen.

4.2. Ein Tag der verdeckten Überlassung kann ausreichen
Ein weiteres Detail nützt dem Arbeitnehmer: Nach dem Wortlaut der §§ 1 Abs. 1 Sätze 5 und 6 in Verbindung mit § 9 Nr. 1 a AÜG  wird das Arbeitsverhältnis zum Entleiher durch die „Überlassung“ ausgelöst, also allein dadurch, dass der Arbeitnehmer in den Entleiherbetrieb eingegliedert und dessen Weisungen unterstellt wird. Auf den Willen der Parteien kommt es nicht an.

Entscheidend für die Beurteilung ist allein die tatsächliche Eingliederung und Weisungsunterworfenheit. Es muss nicht mehr, wie bisher, aus der tatsächlichen Durchführung auf einen abweichenden Willen geschlossen werden können. Es spielt jetzt keine Rolle mehr, ob der Entleiher Kenntnis von der Abweichung hat bzw. ob er diese bewusst duldet. Aus einem Werk- oder Dienstvertragsverhältnis wird nicht deshalb eine Arbeitnehmerüberlassung, weil die Parteien dies in Wahrheit so wollen, sondern weil das Gesetz dies unter den genannten Voraussetzung so angeordnet.

Dieser scheinbar geringfügige Unterschied ist von großer Bedeutung: Denn jetzt genügt ein  sehr kurzer Zeitraum, um ein Arbeitsverhältnis zu begründen. Streng genommen ist es ausreichend, wenn der Arbeitnehmer auch nur für einen Tag eingegliedert und dem direkten Weisungsrecht im Hinblick auf den Ort, die Zeit und die Art und Weise seiner Tätigkeit unterworfen wird. Es entsteht dann sofort ein Arbeitsverhältnis. Dass dies versehentlich und ohne Wissen der beiden beteiligten Arbeitgeber geschehen ist, spielt keine Rolle mehr.

4.3. Verteidigungsmöglichkeiten entfallen
Ausgehend von den neuen Vorschriften bleiben dem Arbeitgeber von den ursprünglich vier Einwänden (siehe oben) nur noch der erste und zweite Einwand. Die Wahrscheinlichkeit, die verdeckte Leiharbeit zu enttarnen, erhöht sich erheblich: Wer als Arbeitnehmer mittels Arbeitsprotokolls dokumentieren kann, dass er an einzelnen Tagen in dem Kundenunternehmen eingegliedert war und von den dortigen Vorgesetzten arbeitsvertragliche Weisungen erhalten hat, hat gute Chancen, ein Arbeitsverhältnis gegen den Einsatzbetrieb durchzusetzen.

5. Was folgt daraus für Betriebsräte?
Die Betriebsräte von Entleihunternehmen haben im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung zahlreiche Mitbestimmungsrechte. Dies betrifft insbesondere die personellen Angelegenheiten: Gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG i. V. m. § 99 BetrVG muss der Arbeitgeber die Zustimmung der Einstellung einholen.

Stellt sich während der Beschäftigung eines vermeintlichen Werkvertragsarbeitnehmers  heraus, dass dieser, wenn auch nur zwischenzeitlich, im Betrieb eingegliedert war und den Weisungen eigener Mitarbeiter unterstand, so ist hier nach dem oben Gesagten ein Arbeitsverhältnis entstanden. Der Betriebsrat kann den Status des Arbeitnehmers entweder dadurch prüfen lassen, dass er die fehlende Zustimmung zur Einstellung rügt, oder dadurch, dass er ggf. die Eingruppierung des Arbeitnehmers verlangt. In beiden Fällen kann er sich auf den § 101 BetrVG stützen.

Fazit:
Eher ungewollt und etwas versteckt hat der Gesetzgeber mit den neuen Kennzeichnungs- und Offenlegungspflichten sowie mit der Definition der Arbeitnehmerüberlassung neue Handlungsspielräume für Arbeitnehmer und Betriebsräte eröffnet. Der fehlende Abgrenzungskatalog wird kompensiert durch eine größere Chance, ein Arbeitsverhältnis zum Entleihunternehmen durchzusetzen. Die Brisanz dieser Neuregelung wird daran deutlich, dass zahlreiche Autoren die Neuregelung für verfassungsrechtlich bedenklich halten. Sie wissen genau, dass den Arbeitgebern von diesen Regelungen die größte Gefahr droht.